民事合同与行政协议区分

　民事合同与行政协议的区分

　.. Wendy D 2020-7-10

　 - 1 -

　法律法规 1. 《中华人民共和国行政诉讼法》第 12 条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

　（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的； （三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的； （四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； （五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的； （六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的； （八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； （九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； （十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； （十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

　除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件

　2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第 11 条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

　公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理: （一）政府特许经营协议； （二）土地、房屋等征收征用补偿协议； （三）其他行政协议。

　 - 2 -

　3.最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第 1 条 1

　（2019 年 11 月 12 日最高人民法院审判委员会第 1781 次会议通过）

　行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议

　相关文献 1. 《行政合同 与民事合同之辨析》 》 作者：张红梅 张露文 艾庆平 阅读心得：民事合同与行政协议的区别有以下三点：第一，订立行政协议的一方必然是行政主体。当然，行政主体也可以为民事行为，其为实现一定的民事目的而进行民事行为时所签订的合同是民事合同。第二，订立行政协议的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系；订立民事合同是为了实现个人或组织的利益，其产生、变更、消灭的是民事法律关系。第三，行政协议双方当事人的法律地位并不是完全平等的，行政主体享有行政优益权。在行政协议的缔结中，行政主体处于优先要约的地位。在履行过程中，行政主体有监督权或指挥权。根据国家行政管理的需要，行政主体具有单方面解除合同的权力，而相对人如果不按照合同履约，行政主体有单方面的制裁权。

　2.《 《 行政合同行政性新论 —— 兼与崔建远教授商榷》 作者：陈国栋 摘要：诸如国有土地出让合同等合同的行政性本源于其所交易的资源的公共性.资源公共性决定国有土地使用权出让合同等行政协议必须遵循物有所值原则.从资源公共性这一源点出发,这些行政协议的公益性表现为合同目的在于实现公共资源的效益最大化,公务执行性表现为合同是配置公共资源,实现公共资源效益最大化的方式.资源公共性几乎全面否定了行政机关的契约自由,导致资源出让类合同具体构造的全面行政化,使其在整体上属于行政协议而非民事合同.只有将国有土地出让合同等纳入行政协议范畴,才能更为全面地将权力关进制度的笼子,才能更为全面地保护公民的权利,才能实现法律适用的自洽性,才能更为合理地解决纠纷,因此崔建远教授的行政协议否定论不可取.

　1

　 注：行政合同在中国并非法律概念，而是学术界通过借鉴域外经验并总结中国实践而提出的理论范畴。新《行政诉讼法》也基于各种考虑放弃使用“行政合同”，最终选用了“（行政）协议”这一同义语替代。这意味着我国法律层面开始确立“行政协议”这一法律概念。

　 - 3 -

　阅读心得:行政协议具有独特的性质，有助于我们区分行政机关所签订的合同属于行政协议还是民事合同。①从资源公共性视角出发，上述 行政协议 的目的首先在于实现公共资源效益最大化，从而实现物有所值原则；行政协议是实现公共资源效益最大化的手段。②资源公共性决定了每个公民都享有公平缔约权，所以除非基于一些特定、法定事由，从标准设定、要约邀请、投标资格审查到竞标、决标的整个缔约过程，都 必须贯彻公平、公正与公开原则，而不能基于行政机关的自我意志采取任意程序。缔约程序由此变得高度行政化，高度正当程序化。③行政协议在内容与形式上的行政化，亦即行政协议的官僚化、格式化，是指合同条款高度近似于私人打算从行政机关那里获得给付、许可或其他利益时所遵循的行政规则。④行政机关合同监督、救济权的行政化。行政机关必然要拥有强制性信息收集权、信息披露权、合同解除权、接管权以及惩戒权等行政优益权，而不是民法上有赖于法院的不安抗辩权、先履行抗辩权等救济权利。

　综上，无论是在缔约对象选择层面，还是在合同内容层面，甚至是在合同形式与程序层面乃至合同的履行层面，行政协议都与传统的建基于意思自治、契约自由的民事合同有显著区别，因为在上述方面行政机关与缔约人都没有多少自由，没有多少平等。正如崔教授所言，必须根据合同的主要方面、主要矛盾确定其归属法域 3. 《民事合同与行政合同的辨识》 作者：陆静

　摘要：民事合同与行政协议之间的区分,在理论上有较为一致的认识,但在具体个案中的辨识却复杂得多,结合具体案情分析"合同目的"与"合同履行的决定权",是作出正确判断的难点和重点。

　阅读心得：本文结合案例分析“合同目的”和“对合同履行的决定权”两个辨识标准在个案中的具体应用。

　4.《 《 云南省行政机关涉民事诉讼、行政诉讼司法审判数据分析报告》 》 作者：晋银涛

　郭先梅

　方晓

　罗正平 阅读心得：通过定量分析，研究某地行政机关涉民事诉讼的数据。从数据分析报告中，可以看出占比最多的民事诉讼包括劳动争议纠纷、建设工程合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、借款合同纠纷。可以看出行政机关可以以平等身份签订建设工程合同、借款合同等。

　 - 4 -

　裁判案例：

　1. 昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司与昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处、昆明云宇乡土树园艺有限公司土地租赁合同纠纷申请再审民事裁定书 (（2014）民申字第 2192 号,合议庭：谢爱梅、张纯、王洪光) 【基本案情】

　滇源街道办事处申请再审称：（一）涉案合同不是平等主体之间订立的民事合同，而是行政协议。1.签约一方主体是行政机关；2.签约背景是执行昆明市委、市政府的行政命令；3.合同内容并非为机关利益，而是社会公益，即为保护松花坝水源种植生态林；4.如果是民事合同，则违反了党政机关不得经商的强制性规定，当属无效。

　【裁判要旨】本院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同应认定为行政协议还是民事合同；2.两个鉴定机构的鉴定结论可否采信。

　关于第一个焦点问题。滇源街道办事处为完成昆明市委、市政府下达的行政任务，采取将涉案土地对外承包的方式，用于林业生态及苗木基地建设。滇源街道办事处虽为行政管理机关，其与云宇公司的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》（以下简称《土地承包合同》）， 并不是为实现行政管理目的而订立， 而是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益。可以看出，双方在合同中确立的权利义务是对等的。且滇源街道办事处在合同中也不是以行政管理者的身份作为签约一方，而是与云宇公司完全平等的合同主体。

　故该合同应认定为平等主体之间订立的民事合同，而非 行政协议 。

　总结：不是为实现行政管理目的而订立合同应认定为平等主体之间订立的民事合同而非行政协议。

　2. 沈阳沈抚新城管理委员会与北京华严文化投资有限责任公司合同纠纷一案二审民事判决书 (（2018）最高法民终 938 号,合议庭：骆电、武建华、李桂顺) 【基本案情】新城管理委员会认为《总体合作协议》及《补充协议》为行政协议，而非民事合同，应属于行政诉讼受案范围，不属于民事诉讼受案范围。

　北京华严公司辩称，案涉《总体合作协议》及《补充协议》是民事合同而非行政协议。虽然案涉一方主体为行政机关，但合同性质并不是行政协议。案涉协议是双方基于真实意思

　 - 5 -

　表示，经协商一致形成的民事合同。

　【裁判要旨】一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉的《总体合作协议》及《补充协议》是否属于民事合同性质，北京华严公司是否有权针对本案提起民事诉讼； 一、关于案涉的《总体合作协议》及《补充协议》是否属于民事合同性质，北京华严公司是否有权针对本案提起民事诉讼的问题。

　北京华严公司和棋盘山管委会签订的《总体合作协议》及《补充协议》应为民事合同而不是行政许可合同。行政许可合同是对涉及国家、公共安全利益，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，赋予特定权利，从而进行管理；民事合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议。双方签订的《总体合作协议》及《补充协议》， 明确表示“经友好协商，达成以下协议”，说明双方处于平等的地位，出于真实的意思表示签订协议；协议中，围绕合作内容，约定了双方相应的权利和义务，双方权利义务对等，不能依职权单方解除合同。所以，双方签订的《总体合作协议》及《补充协议》应为民事合同，因此，北京华严公司有权就此提起民事诉讼。

　3. 淮南市福强商品混凝土有限公司与淮南市大通区人民政府行政协议二审行政裁定书 (2018 皖行终 706 号,合议庭：宋鑫、蒋春晖、周辉) 【基本案情】福强公司上诉称，一审法院认定大通区政府非合同主体错误。大通区政府对其系 2004 年招商引资企业并无异议，对于招商引资企业，本身就存在招商人和被招商企业的主体关系，显然大通区政府是招商人，是合同主体。2、《淮南市铁合金厂租赁合同》的性质应当是行政协议。该合同约定的内容超出了《中华人民共和国合同法》规定的租赁合同范围，大通区发改委的行为代表了大通区政府招商引资的意思表示。

　【裁判要旨】一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：„„（三）有具体的诉讼请求和事实根据；„„”本案中，福强公司要求大通区政府履行行政协议义务、为其重新选址并赔偿财产、经营等损失，其提供的主要证据是淮南市铁合金厂与其签订的《淮南市铁合金厂租赁合同》，而该合同的签订主体是淮南市铁合金厂和福强公司，大通区政府并非合同的主体；同时， 从该合同内容看，主要是福强公司租赁淮南市铁合金厂相关厂地等投资建设混凝土搅拌项目，双方为此就相关权利、义务进行约定，并非 行政协议 。福强公司未提供充分证据证明其就本案诉请的事由曾与大通区政府签订过行政协议，故福强公司提起本案诉请，无事实依据。

　一审裁定驳回起诉并无不当，二审法院依法予以维持。

　 - 6 -

　4. 姚汉群、潮州市潮安区江东镇人民政府土地租赁合同纠纷再审民事裁定书 (（2019）粤民再 201 号，合议庭：邵静红、苏大清、邹莹) 【基本案情】二审法院认为，首先，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，在其职权或者职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。本案中，根据一审法院查明的事实， 江东镇政府以“为加快经济发展、加大招商引资力度”的目的为由，与承租方姚汉群于 2003 年 12 月 31 日签订《工业用地租赁合同书》的内容符合行政协议的特征要件，系江东镇政府履行其行政管理职责的方式之一。而且，从江东镇政府之后分别在《潮州日报》《汕头日报》 刊登的《通告》，以及其向包括姚汉群等承租人出具的《承诺书》也可看出，涉案《工业用地租赁合同书》并非平等主体之间的民事合同，在履行过程中也受江东镇政府为了实现其行政管理职能所主导， 双方权利义务并不完全对等。因此，该《工业用地租赁合同书》的签订，并不改变江东镇政府与姚汉群之间的 管理与被管理的关系。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，提起的诉讼属于行政诉讼受案范围。因此，一审法院认定涉案《工业用地租赁合同书》为行政协议，本案依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围，进而裁定驳回姚汉群的起诉，并无不当 【裁判要旨】一审法院认为，人民法院受理的民事案件应当是平等主体之间的民事权益纠纷。当事人地位平等是形成民事案件的一个标志性条件，是评价民事案件争议主体是否适格的法定条件，管理人与其相对人之间形成的行政关系，或者一方在履行合同中居于主导和支配地位而另一方居于次要和服从地位，或者一方以行政权力作背景依附在行政权力之下形成的准行政文件都不是民事关系，因此引发的纠纷也不能作为民事案件受理。

　对当事人之间争议的合同属于民事合同还是 行政协议 ，可以主体标准、目的标准与行政优益权标准进行判断：1. 主体标准，即主体之一是否为行政机关。2. 目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。

　行政协议 的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。3. 行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。即在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为 行政协议 ，反之，则为民事合同。

　 - 7 -

　本案中，江东镇政府为履行其行政职责，完成行政任务和实现公共利益，在长期规划报告经上级政府批准后决定设立工业园区，并单方确定工业园区的租地年限、租金和配套费、服务费收取标准和方式、分摊面积负担等优惠政策明细，对园区建设包括基础设施建设进行统一规划、管理。包括姚汉群在内的租地者只能按照江东镇政府所确定的园区有关规定与其签订《工业用地租赁合同书》并履行，并无与江东镇政府平等协商修订合同具体条款的余地。签订后，对合同主要条款的变更、履行也是江东镇政府根据上级有关政策规定单方决定的。尽管双方之间在本案讼争合同上不存在领导关系、隶属关系，但上述事实表明， 江东镇政府在制订、变更和履行合同以及执行优惠政策等方面均居于支配和 主导地位。姚汉群虽然具有签订和履行合同的权利，但在合同条款制定、履行和变更等方面，居于次要和服从的地位。双方当事人在合同条款的制订和内容履行地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。双方当事人订立的涉案《工业用地租赁合同书》是行政协议而非民事合同。尽管涉案双方之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民事法律关系所要求的平等主体关系，不属于人民法院受理民事诉讼范围，故对当事人的起诉应当裁定驳回。

　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第一项、第一百五十四条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院于 2018 年 8 月 17 日作出（2018）粤 5103民初 751 号民事裁定：一、驳回姚汉群的起诉；二、驳回江东镇政府的反诉。本案预交的本诉、反诉受理费人民币 19110 元、2338 元，分别由姚汉群、江东镇政府于裁定发生法律效力之日起向一审法院申请退回。

　厘定与识别 综上可知，行政机关可以以平等身份签订民事合同，但是由于主体的特殊性，其签订的合同是行政协议还是民事合同，常常在实务中产生争论。《行政诉讼法适用解释》对行政协议的概念作出了界定，即行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

　1. 定性分析 根据此定义，笔者结合学者、司法审判人员发表的相关著作、论述，将行政协议与民事合同的识别标准归纳如下：

　（1 ）行政协议之主体要素 主体法定。根据《适用解释》对行政协议的定义，行政协议的一方主体必须为行政机关。由于我国现有的行政主体理论认为行政主体主要有两类：行政机关以及法律、法规授权的组

　 - 8 -

　织。法律、法规授权的组织虽然不是行政机关，但具有一定的行政权，行政相对人认为其在履职过程中侵犯其权益的，可以法律、法规授权的组织为被告提起行政诉讼。因此，其也应当纳入行政协议的主体范畴。

　主体地位的不平等性。根据《合同法》第 2 条规定, 民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间签订。据此， 行政机关以平等的主体身份与他人签订合同，双方之间形成的法律关系即属于民事法律关系。如案例 4 中，双方当事人在优惠政策的制定与履行过程中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体，也未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系，不属于人民法院民事案件的受理范围。

　（2 ）

　行政协议之目的与 内容要素 行政协议 必须基于公共利益或行政管理之目的，并涉及行政法律关系。行政协议主体中一方是行政主体，一方是相对人，双方订立的就一定都是行政协议吗？答案并非如此。行政主体仍可以私法主体身份缔结私法契约。比如，行政机关购买办公用品而签订的合同，应是民事合同，而非行政协议。区别在于，行政协议法律关系系行政法律关系之一种，且该法律关系当事人的权利义务内容并不对等。行政协议是行政主体基于行政管理的公共利益之目的，实施行政治理的手段，行政协议具有社会公益性。

　如案例 1 中，被告滇源街道办事处签订合同并不是为实现行政管理目的而订立，而是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益。与民事主体签订合同系对私益的获取之目的不同,对公益的实现是行政机关签订行政协议的主要动因。

　（3 ）行政优益性 所谓行政优益权,是指行政机关在行政协议的签订、履行、解除、终止过程中所享有的主导权，它为行政机关单方独享，行使的目的在于保护公共利益，同时受到法律保留原则的限制。

　由此可知，行政优益性主要体现在以下几个方面：

　第一，行政协议的发起权。在行政协议中，只有行政机关才具有行政协议的发起权，这也是行政协议公益性的体现；而民事合同中，合同各方均有权发起签订合同，且各方通常关注于能否获利以及获利的多少，当然不能将合同性质界定为行政协议。

　第二，对行政相对人的选择权。由于行政协议的订立目的是实现社会的公益，在某些情况下需借助公权力以及市场主体的专业性，以最快最优的方式实现。因此，行政机关有权在法律法规的规范下自主选择，以期更好的实现行政协议目的。

　第三，行政协议履行过程中的监督和指挥权。民事主体参与到行政协议中，其逐利性并

　 - 9 -

　未因此而改变，追求利益的最大化仍是其最终归宿。因此，合同相对方在履行行政协议的过程中极有可能出于私利，放任公共利益或行政目的于不顾。因此，行政机关需在行政协议履行的过程对合同相对人予以监督和指挥，让行政协议朝着有利于实现社会公益的方向发展。

　第四，单方面变更与解除合同的权利。在履行过程中，因国家政策、法律法规变更，或者遭遇不可抗力所侵等情形下，使得行政协议继续履行将损害社会公共利益时，行政机关有权单方面变更或解除合同。

　综上所述，笔者认为，行政协议作为行政机关参与市场管理的一种有效方式，其应用的范围及影响力也将随着改革的深入而不断扩大。在现行立法尚未对行政协议作出类型化规定的情况下，对行政协议和民事合同作出准确识别，方能为纠纷之定性、救济方式之选择、法律之适用等提供前提，最终实现定纷止争、维护各方当事人合法权益之目的。

　 - 10 -

　2. 定量分析 笔者通过文献阅读和相关裁判整理了行政协议的范围，以为更直观的将其与民事合同相区分。列举出的行政协议包括：政府特许经营协议、土地征收征用补偿协议、房屋征收征用补偿协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、政府与社会资本合作协议及其他协议。但在具体实务运用中，要结合定性分析方法综合分析。

推荐访问:区分 民事 协议