表见代理中相对人的选择性救济问题

摘要本文首先介绍了表见代理的含义以及对其的理解,而后就表见代理中相对人的选择性救济问题作了简要的分析和论述。

关键词表见代理 选择性救济 大陆法系

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-119-01

一、对表见代理的理解

无论是大陆法系还是英美法系都规定有表见代理制度。大陆法系中的表见代理,是指行为人虽然没有代理权,但善意相对人客观上有理由相信行为人具有代理权,而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担。在我国对表见代理也有许多表述,但大多意思相同,其中一种表述为:表见代理为无权代理的一种,属于广义的无权代理,它是指行为人虽没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。在英美法系,表见代理通常被称为不容否认代理或者禁止反言的代理。从这些表述中,也可以清晰的分析出表见代理也属于无权代理的范畴,其本质上也属无权代理,在各教材中学者们也都是将表见代理内容放在无权代理中进行讲解介绍的。

二、表见代理中相对人选择权

我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度,确认行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。在这个法条中我们要弄清楚两点:

第一,在表见代理这个法律关系中谁可以主张表见代理,是本人、表见代理人,还是第三人。首先看本人能否在表见代理关系中主动主张表见代理的成立。无权代理中,可经本人的追认使原本无权代理的行为转变为真正的代理行为。上文提到表见代理本身就属无权代理范畴,所以,在表见代理中本人当然可以主动主张表见代理的成立。当然这只是学理上的探讨,在实际中,本人一般不会主张表见代理的,因为,如果本人想承认无权代理人的无权代理行为,则可以直接向第三人追认无权代理人的行为,使之成为代理行为,通过追认行为要比主张表见代理简单易行的多,因为要主张表见代理成立,要举证许多因素,这样就有点舍近求远了。其次来探讨表见代理人可否主张表见代理的成立。

第二,表见代理中第三人选择维护自己合法权益的方式。史尚宽先生指出,第三人不妨抛弃享受有权代理效力的地位,承认其为无权代理,进而撤回其法律行为。梁慧星先生也认为,相对人可以基于表见代理对被代理人主张有权代理的效果,但也不是非此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定,撤销其所为的法律行为。许多学者都认为,在表见代理中,给与善意第三人双重救济途径,即可向本人主张表见代理异或向表见代理人主张无权代理。这样才能更好的保护善意第三人的合法利益。

三、对表见代理中第三人选择性救济权的质疑

(一)第三人的选择性救济权是对第三人的过分保护

我们可以先从第三人与表见代理人订立合同时的心里探究一下。当善意第三人与表见代理人订立合同时,第三人并不了解表见代理人其实并没有代理权,此时的第三人就认为表见代理人为本人的代理人,第三人与他心目中的“代理人”订立合同其意思就是与本人订立合同。这个合同的双方当人事当然就意指第三人和本人,那么第三人在订立合同时就认可了本人的合同履行能力,也愿意承担合同的风险。而上述中认为第三人应该享有选择救济权的说法的理由是第三人在表见代理人经济实力远比本人强时,让第三人能放弃表见代理而选择无权代理转而向表见代理人追偿,此时能更好的保护第三人的切实利益。不可否认,这样一来,确实是充分的保护了第三人的利益,但是法律是保护实际利益与期待利益的,而在市场经济活动中,法律也是承认风险存在的,民法中不可抗力、意外事件等制度的设立都说明了法律对风险承担的自负原则。不管表见代理人是否有恶意,第三人应该是对本人经济实力有所了解,通过自己的判断认为本人是有履约能力的,第三人订立合同是针对本人订立的,不是针对表见代理人才订立的,因此,在本人履约能力出现问题时,这个结果要么是第三人自己当初对本人经济实力、商业信誉等可能影响到合同履行能力的因素做认真的调查研究,这样责任就更在第三人本身了;要么就是纯粹属于商业风险,本人履约能力意料之外的大大降低,这样责任也理应由第三人自己承担风险责任。又怎么能在本人履约能力相对不如表见代理人时,反而要表见代理人承担所有责任呢,这是对第三人过分的保护,有失法律本应由的公平精神,会使在订立合同时降低了当事人的提防之心,片面的降低了一方当事人订立合同时的谨慎义务,不能让人们正确认识到市场经济中存在的风险,可能会导致人们盲目乐观的从事市场经济活动,不利于市场经济正常发展。

(二)第三人的选择性救济权是对法律理性的破坏

我们针对表见代理人这里探讨。我国现在的民法制度是这样追究表见代理人的责任的,首先使表见代理产生同代理的同等效力,由本人承担对第三人的责任,本人承担完过后可以再向表见代理人追偿,从而最终还是由表见代理人自己承担了表见代理的责任。学者们认为如果允许第三人直接向表见代理人追究无权代理的责任则可简化责任承担的繁琐程序,所谓的可以节约法律资源。但是,我们常常强调要注重法律程序,认识到法律程序的法律价值。正如美国在审理辛普森杀妻案中体现的追求法律程序价值才能保证法律的理性合理和形式公正。法律是客观的,正义的,而不能在运用法律时带有很强的个人感情在里面,那样很容易使法律失去了去公平、正义的光环,使人们失去对法的信仰,就不会实现真正的法治。也就是说,我们不能看到了表见代理人的违法性就盲目的要不顾一切的追究其法律责任,想尽办法让其尽快的承担其法律责任,我们要讲究追究其责任的方法,选择那些最合理的方法,是最符合法律精神、法律正义的方法,而不是最符合人们感情的方法。

四、结语

表见代理制度由来已久,对其的研究也有不少了,在司法实践中仍是常常有使用混乱的情况,表见代理制度的立意就是要保护第三人的合法权益,保证交易的安全可靠。

注释:

史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000.554.

梁慧星.民法总论.法律出版社.2001.263.

参考文献:

[1]魏振瀛主编.民法.北京大学出版社.2000.

[2]王利明主编.民法.中国人民大学出版社.2007.

[3]梁慧星主编.民法总论.法律出版社出版.1996.

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