关于《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第五条的思考

摘 要：中国国家版权局现已公布《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），由于该条文规定具有模糊性，民间文学艺术作品著作权主体的界定存在困难。本文将就《条例》第五条规定的内容进行解读，分析该条文规定的具体缺陷和由此导致的著作权主体界定的困境，针对该条文的不足提出将国家列入民间文学艺术作品的著作权主体和设立登记备案制度的立法建议并说明理由。

关键词：民间文学艺术作品；著作权主体；修改意见

一、引言

为了加强社会治理，着力保护和改善民生，保护民间文学艺术作品的著作权，保障民间文学艺术作品的有序使用，鼓励民间文学艺术传承和发展，中国国家版权局于2014年9月公布《条例》并向社会征求意见。然而由于《条例》中的部分内容定义不清晰，相关制度设计不明确，且尚未探讨出合适的解决方法，所以时至今日，《条例》仍处在征求意见稿的状态。

《条例》第五条虽然规定了民间文学艺术作品的著作权归属于特定的民族、族群或者社群，但对民族、族群或者社群界定不清，致使著作权主体形同虚设；对著作权主体规定的模糊性还将导致著作权主体的权利难以实现，作品使用者的义务难以履行，国务院著作行政管理部门的职责也无法落实。

因此本文将通过分析《条例》第五条的内容，针对民间文学艺术著作权制度的缺陷提出合理的立法建议，以期解决《条例》著作权规定实践性不足的困境。

二、民间文学艺术作品著作权主体规定模糊

《条例》的第五条规定了民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。“民族”是歷史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同民族文化特点上的共同心理素质的稳定的人们的共同体；“族群”是指在较大的社会文化体系中，由于客观上具有共同的渊源和文化，因此主观上自我认同并被其他群体所区分的一群人，其中共同的渊源指世系、血统、体质的相似；共同的文化指相似的语言、宗教、习俗等；“社会群体（简称族群）”是指是人们按一定社会关系结合起来，进行共同活动，具有心理上的交互作用和一定文化表现的集体。从上述的解释中不难总结出民族、族群和社群的共同点在于：①都是由多人组成的群体，有文化背景的相同点；②群体的形成经过了漫长的历史周期；③关系的结合大多源于心理认同；④具体的人数和明确的地域边界无法确定；⑤不能明确且法律尚未拟制其性质为自然人、法人还是社会组织。

既然民族、族群和社群的结合是文化、历史、心里等因素共同作用，每个特定群体很难靠具体且客观的标准来区分，这就导致民间文学艺术作品的著作权归属呈现的是不确定的状态。而著作权利是由著作权主体享有的利益。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）赋予著作权主体一定的行为自由，目的是通过法律的设置使著作权主体合法权益得到满足；如果没有相应利益存在，著作权法律就没有将其类型化后作为权利规定在法律中的必要。显然，当一个权利的主体并不确定时，该权利也就没有被实现的动力及可能，其创设自然就失去了意义和价值。

因此，著作权的相关法律应以确定的著作权主体作为设置著作权的前提，明确民间文学艺术作品的著作权人是整个著作权制度中最重要的部分。

三、著作权主体模糊造成民间文学艺术作品的保护陷入困境

（一）著作权主体身份不明，相关权利难以行使

《条例》著作权主体规定模糊导致民间文学艺术作品著作权主体身份难以确定或证明。一方面，由于民族、族群和社群不能明确具体人数和地域范围，《条例》对著作权主体的界定不明导致无法确定著作权人；另一方面，民族、族群和社群的联结因素有很多，且内容较主观，然而《条例》对著作权主体身份的证明方式未作出规定，也没有形成统一的标准和途径，这显然将提高期待获得文学艺术作品著作权的人证明自己权利主体身份的难度；同时，民族、族群和社群的主体性质不明确，也就是说《条例》并没有规定法人和社会组织对民间文学艺术作品是否享有著作权，使得著作权主体在范围上产生了混乱。

由于权利主体难以确定，权利主体自然无法正常行使著作权以及基于著作权产生的救济请求权。《条例》规定了著作权包括：（一）表明身份；（二）禁止对民间文学艺术作品进行歪曲或者篡改；（三）以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品。但是不确定的是：以复制、发行、表演、改编或者向公众传播等方式使用民间文学艺术作品的这项权利，应当是由民族、族群或者社群中的任何个人行使，还是由民族、族群或者社群中的特定个人行使，还是应当由全体民族、族群或者社群中的多人行使，又或是应当由全体民族、族群或者社群共同行使。且当民间文学艺术作品遭到歪曲或者篡改时，无法确定谁可以提起诉讼禁止这一行为并取得赔偿，赔偿的款项应当归属于谁所有。

（二）其他人难以通过合法方式取得民间文学艺术作品的使用权

《条例》著作权主体规定模糊还会为他人通过合法方式使用作品造成困境。使用者无法确定使用民间文学艺术作品前，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬还是向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬；如有人需要使用民间文学艺术作品，他选择取得著作权人的许可并支付合理报酬，谁有权作出许可？谁有权获得报酬？国家行政机关需要通过申请才可使用吗？因此因为法律给使用者设置使用作品的程序上的义务，却没有明确著作权主体，所以自然导致使用者履行义务不能，最终就算使用者的行为违法，对其的惩罚也将不具备合理性。

（三）国务院著作行政管理部门管理职责的取得于法无据

《条例》第五条并没有将国务院著作权行政管理部门列为民间文学艺术作品的权利主体，其对民间文学艺术作品的管理职责无从取得。从法理上说，国务院著作行政管理部门不是著作权法律关系的主体，因此它不应享有使用、收益、支配等权能，在全体权利受到侵犯时也不享有诉权；同时，民间文学艺术作品附着的著作权，作为一项私权利，国务院著作权行政管理主管部门管理该权利的法理依据也是不足的。因此《条例》对于国务院通过什么手段去规制民间文学艺术作品的使用应当予以明确。

《条例》中还规定国务院著作权行政管理部门主管全国民间文学艺术作品的著作权保护工作，国务院其他部门在各自职责范围内负责相应工作，但是“民间文学艺术作品的著作权保护工作”的范围是什么在条例中并没有明确写出。因为行政法领域“法无明文规定不可为”，没有明确国务院著作权行政管理部门具体职责，公权力与私权利的界限就变得非常模糊，因此国务院著作权行政管理部门对民间文学艺术作品的保护工作必将举步维艰，其“著作权保护”的规定也将形同虚设。

著作权及基于著作权的请求权归属的权利人规定不够明确，造成著作权人的处分权利和请求救济等行为也很难依法作出，他人很难通过合法方式使用作品，国务院著作行政管理部门管理职责难以履行。著作权主体的不确定导致与之相关的义务无法履行，权利难以实现，民间文学艺术作品的著作权制度也终将无法真正落实到各特定民族、族群或者社群。

四、对《条例》的修改建议

（一）将国家列入民间文学艺术作品的著作权主体

笔者认为民间文学艺术作品的著作权主体的规定应当修改为：“民间文学艺术作品的著作权属于国家和创作者共同享有。”

理由如下：

节约立法成本。只要做一些立法上的技术处理，在国家与创作者间权利义务进行详细划分，如：“创作者行使民间文学艺术作品的著作权无需获得国家的同意。”，那么作品的创作主体就实现在该作品范围内享有《著作权法》规定的一切著作权，同时其权利期限等规定也可参照《著作权法》规定。这样的设定将不必在《条例》中对国家权限进行额外规定，也不必把民间文学艺术作品和其他类型作品进行额外區分，不仅节约立法成本，还能把《条例》大部分内容囊括进《著作权法》，成为《著作权法》法规体系的一部分。

第二，鼓励新的民间文学艺术产生。《条例》把创作者列入著作权主体当中，民间文学艺术的创作者就在创作完成之日起自然地获得著作权。因为创作者享受对自身创作作品的一切著作权利，可以像其他作品那样从中获得复制、发行、表演、改编或者向公众传播等使用方式的报酬，所以比起把著作权赋权给抽象的民族、族群和社群，著作权归属创作者的设置才能真正鼓励创作者进行创作，间接在本民族、族群和社群的长期发展中丰富民间文学艺术作品的数量和文化内涵。

第三，国家直接获得无法确定创作者的民间文学艺术作品的著作权。民间文学艺术作品的由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，相当一部分的作品作者已不得确定；同时民间文学艺术作品属于《著作权法》这一私法的保护范围，本身也不应当由公权力过度干预、管理。将国家作为著作权主体，就有权授权相关国家性质机关对其权利进行支配，在之前难以确定权利主体的民间文学艺术，其作品上捆绑的人身财产价值和潜在的救济索赔价值就有实现的法律依据。

第四，国家拥有著作权符合民间文学艺术作品的性质及潜在结局。《著作权法》规定了当作品没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。由于民间文学艺术作品是长期历史发展的产物，其性质决定了往往在一开始就难以找到继承它的法人或者其他组织；而且民间文学艺术作品始终在继承与发展，一部作品迟早要走向被人遗忘的结局，一开始就把国家列入著作权主体的地位能够有效拯救即将被遗忘的优秀作品；另外几乎所有民族、族群或者社群也存在消亡的可能性，当该特定的民族、族群或者社群难以确定甚至消失时，按照知识产权法法理，该权利也会自动收归国有，国家依然代为管理该作品，支配其上的所有权利。

第五，国家拥有著作权解决了诉权的困境。国家成为该著作权权利主体，解决了似乎与知识产权法体系甚至民法体系相悖才能实现权利保护的制度设计的困境。一旦国家拥有著作权，意味着其上捆绑的救济请求权也归国家所有，国家有权起诉侵犯著作权的行为，于是这将能够结束著作权保护部门能否设立诉权这类问题的探讨。

（二）设立登记备案制度

笔者认为民间文学艺术作品主体的权利取得应该通过登记取得，而非自始存在。

理由如下：

第一，文化具有超生理性和超个人性、复合性、象征性、传递性、变迁性与滞后性等特点。任何文化作品的产生都离不开外部条件与其他作品的影响，文化是不断发展并互相包容借鉴的。之所以对其他作品的保护较民间文学艺术作品要简单得多，原因就在于民间文学艺术作品有其自身产生的特殊性。其他作品相对民间文学艺术作品而言，作者容易确定，时间周期较短，表现形式较稳定；而民间文学艺术作品是定民族、族群或者社群中不确定的多数人经历长期生产生活产生而产生、传承、发展的表现形式仍然不稳定的作品。

第二，中国是一个多民族国家，民族间融合程度高，难以通过地域界定特定民间文学艺术作品的归属。而民族与民族间有不同的文化背景的同时，也有来自于相同地域、宗教、审美等方面影响的文化内涵，这时候不仅权利主体难以确定主体地位，想要使用作品的人也常常难以明确民间文学艺术作品的存在，更难明确具体权利主体，这种情况下，何谈获得许可与支付报酬？权利归属规定不明却赋予权利主体权利，也是在侵害义务人的知情权。最终会导致没有人敢在创作和经营等活动中随意使用传统文化作品，更加不利于传统文化的传承与发展。

毕竟规定在法律上的权利始终是观念上的权利，只有落实到实践中的人身财产利益的取得以及救济权利的行使中才能真的将权利落实。既然如何证明某个民间文学艺术作品是该民族、族群或者社群的民间文学艺术作品成为一大困局，那么通过设置登记备案制度并通过实质审查，可以避免证明过程中产生扯皮而消耗国家的司法资源。

参考文献：

[1]孙国华.《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社，1997.03

[2]邵琪伟.《中国旅游大辞典》，上海辞书出版社，2012.04

[3]高清海，冯景阳，王维礼，张维久.《文史哲百科辞典》，吉林大学出版社，1988.05

作者简介：

王玄珂（1997～ ），女，汉族，安徽寿县人，本科，单位：宁夏大学，研究方向：法学。

通讯作者：胡世恩

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