规范性语词的法理意义与范围

摘要：通过语义分析和逻辑分析，研究规范性语词的法理意义及其在法律场域中的适当范围与边界，认为规范性语词是理解法律本质的核心范畴，即规范性语词是规范体系的逻辑根基，其特殊功能在于创设法律规范的规范性。必须注意道德场域的价值词在转换为法律场域的规范性语词的过程中，语词本身所传递的行为标准的耗损问题。

关键词：规范性语词；规范；规范性；分析法学；道义逻辑

中图分类号：D90-055　文献标识码：A　文章编号：1000-2731(2009)05-0110-06

规范性语词的法理研究，是分析法理学转向规范逻辑研究的一个核心论题。当下西方分析法理学的发展，逐渐呈现出两种趋势，即其向语用研究的转向以及向规范逻辑(又称为道义逻辑)研究的转向。分析法理学的这种新发展，就表现为它不断吸收日趋成熟的语用学和道义逻辑学的考察视角、研究范式与分析路径，以推动其自身的发展。

在规范逻辑结构中，建构规范性语言，并赋予其以规范性和行为指示性的规范性语词(如“必须”、“应当”、“禁止”和“可以”)，又称价值词或道义语词。自20世纪中叶以来，规范性语词就受到了以冯·赖特(G.H.Von Wright)为代表的哲学逻辑学家、以R.M.黑尔(Richard Mervyn Hare)为代表的元伦理学家的关注。究其根源，是因为人们越来越意识到规范性语词的语言功能、逻辑功能和社会功能关涉到人类行为规范的建构与表达、人们行为模式的选择以及(道德或法律)规范的规范性问题。而规范的规范性，恰恰是理解规范的本质和权威证成的关键所在。在西方法理学界，正是由于注意到规范性语词具有如上性能，纯粹以规范本身为研究对象的新分析法学，都将法律的规范性语词问题纳入其理论视域。但是，对规范性语词进行法理研究，首先必须面对的问题是：规范性语词对于法律规范意味着什么?规范性语词在法律场域中的适当范围与边界何在?由于这两个问题不仅关涉到在法理维度研究规范性语词的意义，而且关涉到研究对象的准确定位问题，因此值得而且也必须认真对待。

一、规范性语词的法理意义：创设法律规范的规范性

值得注意的是，国内法学界已经有学者预见到规范性语词研究的重要性。之所以需要认真对待规范性语词，根本原因就在于，规范性语词的研究是规范(命题)研究的前提和基础，甚至在某种程度上可以认为，研究规范性语词，就是在研究规范本身。

(一)分析法理学视域中的规范性语词：法律本质的核心范畴

事实上，哈特(H.L.A.Hart)和凯尔森(HansKelsen)在某种程度上已经注意到了规范性语词和道义模态在法律研究中的地位。在阐述“法律是什么”这一“恼人不朽的问题”时，哈特说：“行为的一致性与社会规则的存在，这两种情况的差异通常在语言上显现出来……‘必须’(must)、‘应该’(should)和‘应当’(ought to)，它们虽然有着差异性，但是对于指明一项要求某种举止之规则的存在而言，却共享着某种共同的功能。”同时，哈特表示：“对于特定行为模式被视为共同标准，应持有反思批判的态度，而这个态度应在评论中(包括自我批判)表现出来，以及对遵从的要求，和承认这样的批判与要求是正当的；而所有这些我们在以下规范性术语中，找到其独特之表达，即‘应当’(ought)、‘必须’(must)与‘应该’(should)，‘对的’(right)和‘错的’(wrong)。”

而在凯尔森的纯粹法理学体系中，规范性语词及其道义模态占据着更为重要的地位，这就表现在道义模态与规范性语词的概念对于研究作为“科学的法律”的纯粹法理学具有不可或缺性。凯尔森认为：“只有借助于规范的概念与相关联的‘应当’的概念，我们才能理解法律规则的特定意义。只有这样，我们才能理解法律规则及其与为他们的行为而‘规定’的、为他们制定一定行为方针的那些人之间的关系，以说明人们实际行为的规则来代表法律规范的意义，并从而使法律规范的意义不依靠‘应当’的概念的任何企图，是一定要失败的。”理解凯尔森全部规范理论的关键，可以简单概括为：规范就是应当，应当就是有效。但是，在这里需要注意的是，凯尔森是在“是”与“应当”二分的哲学认知——思维结构中来解读法律规范、进行法律的实证主义研究的。正如凯尔森指出的那样：“‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。为了说明这种意义，我们所能做的一切就是说，这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法”。

因此，凯尔森这里所谓的“应当”，并非仅仅直接对应于作为规范性语词的“应当”，而是指涉与事实相对的道义逻辑中的道义模态，也就是我们所说的作为整体的法律规范性语词。这就意味着，“这里的‘应当’一词是在较之通常意义而言更为宽泛的意义上来使用的……‘应当’用来表达一项法令的规范含义。”因此，这里的“应当”的外延，包含着“必须”、“可以”、“应当”、“禁止”等等，而并不是作为规范模态之一的“应当”。用拉兹(JosephRaz)的话说，“凯尔森使用‘应该’来表示‘被要求做什么’，‘允许做什么’，‘有权力做什么’等。他似乎认为，在适当表达的规范中，根据具体的环境，‘应该’具有上述这些含义之中的一种。”由此可见，凯尔森所谓的“规范就是应当”，指的就是在某种意义上，特定规范性语词建构、表达了特定规范。在这个问题上，日本逻辑学家内田种臣也意识到了，他认为规范逻辑就是关于各种规范概念(如义务、许可、禁止、权利等)的逻辑研究，或者说是以“应该”、“允许”、“禁止”等规范判断为对象的逻辑研究。规范性语词与规范逻辑之间的这种关系，意味着“必须”、“应当”、“禁止”等不仅仅是规范性语词，而且更为重要的是它们作为一种规范概念和规范判断而存在。而凯尔森所谓的“应当”是理解法律规范的关键，在一定意义上表明理解规范性语词是理解法律作为规范的关键。然而对于现代哲学逻辑(规范逻辑或行动逻辑)而言，更值得追问的问题是：规范性语词到底具有何种逻辑功能与地位，使得它(们)能够成为理解包括法律在内的社会一般行为规范的核心范畴呢?

(二)规范逻辑中的规范性语词：作为规范体系的逻辑根基

发端于20世纪中叶的规范逻辑(即道义逻辑)，其最显著的特征就在于研究含有“必须”、“允许”、“禁止”等道义语词的道义命题(即规范命题)的逻辑特征及其推理关系。冯赖特指出：“道义逻辑……可以被称为关于一个人应当做什么、可以做什么和不得做什么的逻辑。那些告诉人们应当做什么、可以做什么和不得做什么的东西，我们称之为

规范。”由于规范是针对人的行动的，对规范和规范命题的逻辑研究很快就和人类行动概念结合起来，因为规范是对人的行动的约束，它就天然地和人类行动相关联。

以规范来约束人的行动，从语言学的角度看，是通过规范性语言的功能展开而实现的。法律规范的语言形式就是一种典型的规范性语言。作为规范逻辑学研究的基本范畴，规范性语言在逻辑结构中就表现为规范命题。这种规范命题来自于对价值命题的认同。在规范逻辑学家看来，“价值命题可以演化为某种特别的命题形式，具有强制性或者协调诱导性的特定命题形式，这样一类命题形式和人们的生活世界息息相关……带有应该和不应该的价值命题，它不仅仅是对于事物的好和坏的评价，这种评价在特定的时空环境中还会产生某种认同，或者认同为某种习俗惯例，或者认同为具有强制性的法律和规定，这种认同的命题形式就是规范命题。”简单地说，规范命题就是“规范者对被规范者的行为模式进行的规定命题。”规范性语言与其他话语形式或命题的最大不同之处就在于，规范性语言表述了规范。

规范逻辑学认为，为了有效地表述一个规范，规范性语言或规范命题在语言表述上必须借助一些特殊的语词，如“必须”、“可以”、“禁止”、“应当”、“义务”、“责任”等。正是这些特殊语词，赋予了法律等规范性语言以规范性和行为指示性。而这些构成规范性语言、赋予规范性语言以规范性和行为指示性的特殊词语就是规范性语词。但是必须注意的是，规范的规范性(normatlvity)并不等同于规范的行为指示性(guidance)，二者之间的质的差异就在于规范性包含着义务。因此，具有行为指示性，并不必然意味着规范性的生成或义务的设定。以哈特在阐述法律和义务的概念时所引用的“抢匪情景”(gunmansituation)为例。抢匪的命令对于受害人而言具有行为指示性，但并不具有义务性。简单地说，就是行为指示性不一定包含规范性，但规范性绝对包含行为指示性。因此，并非所有包含“必须”、“禁止”或“可以”的祈使语句都可以成为规范性语言，尤其是法律规范性语言。

由于在规范领域中，规范性语词创设了规范性，没有规范性语词的概念，也就没有规范逻辑的概念。因此，在一定程度上可以认为，规范体系源自于规范命题，而规范命题则源自于规范词，即“必须”、“应当”、“禁止”和“可以”等。规范者往往使用不同的规范词对行为模式进行认定。正是通过这种途径，规范性语词成为规范体系的逻辑根基。

(三)法律规范性语词的特殊功能：创设法律规范的规范性

道义逻辑学的研究表明：无论是规范，还是道义逻辑，其研究都无法脱离规范性语词的支配。因为没有规范性语词的参与和建构，就不可能存在任何规范，以及以之为重要研究对象的道义逻辑或规范逻辑。而这根本上是由规范性语词具有创设规范的规范性这一特殊功能所决定的。

道义逻辑所研究的核心内容——透过道义语词的规范与规范性，也是现代法理学的研究重点。20世纪对法哲学作出重大贡献的法学家，如凯尔森、哈特、拉兹和哈贝马斯(Juergen Habermas)等人，无一不关注规范的规范性问题。在冯·赖特看来，规范本身的目的就是要弥合“是”与“当为”之间的缝隙。颜厥安教授进一步指出，规范性是一个缝隙的问题。“一个语言表述之所以创造了规范性，是因为它以某种特有的方式将不同的缝隙结合在一起。所谓的特有方式，就是透过语言之规范功能词(linguisticnormative operators；亦可称规范语词)，例如应该、禁止、允许、授权、权利、义务等，将经验内容表述为义务语句。”正是通过规范性语词功能弥合缝隙的展开，才使得逻辑缝隙、目的缝隙、实践缝隙和领域缝隙弥合在一起，从而创设了规范性。以《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”为例，缺乏规范性语词“应当”，那么该法条就出现了规范性的不确定状态，即建立劳动关系到底要不要订立书面合同。由此可见，规范性的生成，离不开规范性语词的运用。而不同规范性语词(“必须”、“应当”、“禁止”和“可以”等)的运用，所建构的规范性的实践面向或具体表现是各不相同的。可以说，规范本身目的之实现，是以规范性语词功能的展开为前提的。

二、规范性语词的范围界定：场域转化与耗损问题

规范性语词建构规范及其规范性。但是，到底哪些语词属于法律的规范性语词?

在新分析法学家哈特的理论视域中，规范性语词有时又被称为“规范性术语”(normative terminolo－g)r)或“规范性词汇”(normative vocabulary)。在《法律的概念》中，哈特描写了表达特定行为模式的规范性术语，即“应当”(ought)、“必须”(must)与“应该”(should)，“对的”(right)和“错的”(wrong)。

但是，哈特并未明确指出他所列举的“规范性术语”中哪些专属于法律的场域。尽管很多价值词为道德规则和法律规则所共享，如“必须”、“应当”或“禁止”，但是当我们确定法律的规范性语词的边界时，一个需要面对的问题是，“对的”(right)和“错的”(wrong)等价值词是否像“应当”、“禁止”、“必须”等语词一样，能够直接转换为法律的规范性语词?要解决这个问题，有必要首先考察一下分析伦理学对于上述价值词的分析。

(一)分析伦理学对价值词“对的”和“错的”的分析

分析伦理学也被称为元伦理学，其发展脉络大体可以概括为伦理学的“直觉主义”到伦理学的“情感主义”，再到20世纪后半叶伦理学新发展趋势的三次变革。由于极端的“情感主义”范式和非认知主义立场将伦理学推向了一种非科学的境地，因此，黑尔、图尔闵(Toulm)等人既肯定了对伦理学语言本身进行逻辑研究的价值，又借助新规范伦理学来改造元伦理学的分析范式，发展出精巧的有关伦理语言的逻辑分析理论，引入“新功利主义”等规范伦理学的理论内核。

作为元伦理学发展新阶段的领军人物——黑尔教授在其代表作《道德语言》中，用极大篇幅对道德语言中的价值判断与价值词进行了分析，认为人们“确实可以作出价值判断，而且它们是属于那类包含着价值词的语句。”在黑尔的理论主张中，道德语言是一种规定语言，并具有描述性功能和评价性功能。这种功能的来源，就是道德语言所包含的“价值词意义中的描述性成分和评价性成分。”在这些价值词中，以“善”、“正当”和“应当”为典型。同时，另一些价值词，如“好的”(good)、“对的”或“不对的”，常常贯穿于黑尔对于道德判断的实证分析过程之中。黑尔教授认为，相对于描述功能而言，价值判断和价值词的描述功能从属于评价功能。评价功能之所以是第一位的，且恒定不变，是因为其不仅仅是简单的评价——赞许

或谴责，而且还在于通过指示标准的行为指示功能，或行为选择的引导功能来引导人们进行选择，即“最有用的价值判断是那些涉及到我们极有可能去作出选择的那些判断。”如“这是一辆好车”是一种评价，更确切地说，是一种赞许。“当我们赞许或谴责任何事物时，总是为了引导(至少是为了间接地引导)各种选择，即我们自己的或他人的、现在的或将来的各种选择”，因为在黑尔看来，“当我赞许一辆汽车时，我就是在引导我的听者的选择，而这种引导不仅与某辆特殊的汽车相联系，而且也与一般的汽车相联系。我所对他说的，将帮助他在将来任何时候去选择某一辆汽车；或者是帮助他为选择汽车的其他人出主意；甚至是帮助别人去设计汽车(即选择要制造哪一种汽车)；抑或是帮助他撰写一篇关于汽车设计的一般性论文(这里面包含着建议别人去制造哪一类汽车)’。而我给予他这种帮助的方法，就是使他知道选择汽车的标准。”因此，这就揭示了价值词的三个维度的功能：评价、(行为)指示和描述。但是需要注意的是，黑尔教授在更多的时候，是将行为指示功能视为评价功能，即“赞许即是引导各种选择。”也就是说，“好的”、“正当的”、“错误的”等价值词本身在进行评价的时候，就同时在进行着行为选择的引导。正是通过价值词的运用，价值评价与价值选择得到了统一。因此，在伦理世界，“好的”、“正当的”、“错误的”等价值词由于具有规范功能而可以作为道德规则的规范性语词。

哈特对规则的“规范性术语”的研究，很可能受到了黑尔的分析伦理学对价值词分析的启示。后者在其代表作《道德语言》的前言中，“特别感谢”了H.L.A.哈特教授等人，因为“他们阅读了我的部分或全部打印稿。”但是，分析伦理学关于价值词范围的界定，对法律规范性语词的范围的界定，并不具有直接的参考价值。其原因就在于，规范性术语在不同的场域和语境中，其所传递的行为标准并不相同。

(二)价值词在场域转换中的耗损问题

笔者认为：道德“价值词”与法律“规范性语词”的内涵、外延以及其语用语境，都是不能绝对等同的。更重要的是，不能忽视道德场域的价值词转换为法律场域的规范性语词的过程中的耗损问题。并非所有的在道德语境中有效的价值词，都能够成为有效的法律语境中的规范性语词，其原因就在于场域转化过程中价值词所传递的标准的变迁。

黑尔在分析价值词的行为引导功能时，强调的是说话人通过价值词的使用，传递了一种标准给受话人或听话人。后者正是通过这种标准，来选择自己的行为。在道德的场域中，“好的”、“正当”、“对的”或“错的”等价值词，其传递的标准，都至少可以指涉特定时期、特定群体的道德观念和准则，或者是特定国家或地区的法律制度。当某人说“在公车上给老人让座是正当的”的时候，“正当的”这一价值词所传递的就是“尊老爱幼”这样一种道德观念，而“尊老爱幼”同时也就是指引受话人或听话人进行行为选择——是否应该给老人让座的一种道德性标准。但是，当某人说“纳税是正当的”的时候，“正当的”反映的就是一种最低限度的道德标准，这种最低限度的道德标准，往往成为强制性的法律标准。也就是说，作为价值词，“正当的”既能传递道德标准，又能传递法律标准。同样，某人可以说“盗窃是错误的。”在这里，由价值词“错误的”所传递的信息，既是一种最低限度的道德标准，也是一种强制性的法律标准。受话人或听话人能够通过这种强制性标准来选择自己的行为——盗窃，或是不盗窃。但说话人也可以说“随地吐痰是错误的。”在这一价值判断中，“错误的”所传递的仅仅是一种道德准则。

因此，“好的”、“正当的”、“对的”或“错的”等价值词所传递的标准的多元性，使得行为人对其行为将会受到的社会评价所作的预测会产生不同的结论。这就使得“好的”、“善”、“对的”或“错的”这类价值词，可以作为表述道德规范的规范性语词而存在，但却不能成为在法律场域中建构法律规范的法律规范性语词。这一类价值词在从道德场域向法律场域的转换过程中，发生了耗损问题，即其传递的标准发生减少。

值得注意的是，如果限制价值词“好的”、“正当”、“对的”、“不对的”或“错的”所传递的标准的维度，只允许其表述法律维度的标准时，那么“好的”、“正当的”、“对的”就可以转化为“合法的”，“合法的”一词因而就转成法律规范性语词。如当规定“买卖非国家管制文物是合法的”时，立法者使用“合法的”一词，给社会成员(受话人或听话人)所传递的标准是特定的法律，即以法律作为社会成员进行行为选择的惟一标准。同样，“不对的”或“错的”可以转化为法律规范性语词“非法的”。如在“盗窃是非法的”这一法律规范中，“非法的”蕴含了评价盗窃这一行为的惟一标准就是法律。

(三)法律规范性语词的次类型

哈特敏锐地意识到，可能存在某些规范性语词的变生模式词，即他所谓的规范性语词的次类型。在谈及规范性语词的功能时，他指出，规范性语词被用来引起人们对于此行为标准和违规行为的注意，并且用来明确地表达以规则为基础的要求、批判或承认。在规范性语词的类型中，“义务”和“责任”这些词语形成了一个重要的次类型，它们带着某些其他词语所无法包含的意涵。哈特之所以将“义务”和“责任”视为“必须”、“应当”和“禁止”等规范性语词的变种，是因为这些语词具有创设规范性的语义功能和逻辑功能。笔者将这类规范性语词称为间接性法律规范性语词。其原因在于：一方面较之于“必须”、“禁止”等原生性法律规范性语词而言，它们不但有着更高的抽象性，而且在产生时间上也更晚；另一方面，逻辑学家将逻辑世界中的可能、不可能或必然等模态，称为真势模态，而将“允许”、“不允许”或“应该”等称之为道义模态。真势模态与道义模态存在一种对应的逻辑关系。当“义务”、“责任”等这些语词在法律规范性语言中指示特定行为、创设规范性的时候，必须借助其他语词的配合来完成。例如在道义逻辑中表示公民与遵守法律之间的关系，当所要反映的真势模态是必然(关系)的时候，可以有以下语言形式：“公民必须遵守法律”，“公民有遵守法律的义务”，“公民有义务遵守法律”或“遵守法律是公民丝义务”。从这些例子可以发现，当使用法律规范性语词“必须”来构成法律规范性语言、指示公民“遵守法律”的时候，“必须”无需添附其他任何语词就可以直接完成。但对于使用“义务”来构成规范性语言时，“义务”必须和“有”、“是”等语词搭配才能有效创设规范性。

因此，在法律的场域中，规范性语词的范围仅限于“必须”、“禁止”、“不得”、“可以”、“应当”(ought)、“应该”(should)，以及其派生形式“义务”、“责任”、“权利”、“权力”、“职责”、“合法的”及“非法的”等。

从上面的描述与分析可知，无论是道义逻辑学，还是哈特、凯尔森所代表的分析实证主义法学，无一不注重对规范性语词的研究。对法律规范进行逻辑分析，首先需要的是对法律规范中的规范性语词进行分析；同时，规范性语词承载着创设规范性的功能。只有通过对规范性语词的概念分析和分类，把握规范性语词的适用语境与范围，厘清规范性语词之间的区别，以及这种差别在法律效果上的不同，才能真正理解和把握法律规范或法律规范命题，以及它们所包含的规范性问题。这就正如奥斯丁(JohnAustin)教授所言，借由“深化对语词的认识，来加深我们对现象的认识。

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[责任编辑　赵　琴]

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