《美国宪政历程》的分段问题

习近平同志说：“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。”“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”中国的宪政建设跟中国的经济建设一样，也一定要借鉴世界先进

任东来教授主著的《美国宪政历程》（初版于2004年）全景式分析了美国宪政，和王希先生的《原则与妥协》，张千帆先生的《西方宪政体系》（上册）等，共同形塑了一代中国法律人对美国宪政的想象，不啻为是对一代法律人的启蒙。进入2013年，中国学术界接连痛失邓正来、任东来等道德文章皆为楷模的学者。读《美国宪政历程》也算是一种对任东来先生等的致敬和纪念吧。

论及美国宪政，如果说在中国法律人的脑海中冒出的第一个词是“三权分立”，那么第二个词汇毋庸置疑就是“违宪审查”。与其说“违宪审查”是特色的美国宪政制度，不如说正是“违宪审查”才确保了“三权分立”。因为“司法部门既无兵力又无意志，它只能判断；最终还要依靠行政部门伸手协助，才能使法庭的判断生效”（《联邦论》，译林出版社）。正因为三权之中，司法最弱，所以欲实现分权，必得司法独立且法官终身任职。在汉密尔顿看来，这还不够，仍需加上法官解释宪法的特权，因为“设计法院的目的，就是担任人民和议会之间的调解机构……解释法律的权力，是法院的适当而又特有的领域”（《联邦论》）。

如果说汉密尔顿在《联邦论》第78篇就司法权的论述成为论证司法审查权的理论来源，那么更为中国法律人所乐道的就是马歇尔大法官在1803年马伯里诉麦迪逊案中（下文简称“马伯里案”）的判决了，其在制度上“使最高法院成为宪法的最终解释者”（《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2004、2007再版，下引略去书名）。但这也意外地引出了《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》的分段问题。纵览全书，除去前言附录，共分28节，前三节阐释联邦宪法的诞生、简述美国最高法院及美国宪法的普通法渊源，第4至28节分别详述这25个大案，横跨200余年，从1803年的马伯里案一直到2001年的美国诉微软案。常规来说，全书总分结构一览无余，前三节总论，也算为后面25个大案预热。

但问题就出在马伯里案中，它与后面24个案件截然不同，如果说在后面的24个案件中，大法官运用自己“解释宪法”的特权形塑了“美国独特的纵向和横向分权制度、宪政法治与美国社会经济秩序，以及对公众自由与公民权利的保护”的话，那么这一切的前提正在于马歇尔大法官写于1803年的判决：宪法构成国家的根本法和最高的法律……断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任。在任东来先生看来，正是通过马伯里案的判决，才最终落实了美国宪法设计中的三权分立体制。因为，按照1787宪法的设计，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权分立与制衡制度形如虚设。换句话说，如果我们承认1787宪法确实旨在设计一套三权分立的政体，那么我们就得承认直到1803年的马伯里案，这套政体才初步形成。我们甚至可以因此更加激进地推断，可能在中国法律人看来，美国的建国时刻既非1776年《独立宣言》发表，亦非1787宪法的制定，而是在1803年马伯里案的判决。因此，就《美国宪政历程》的分段来说，与其说前三节是总论，不如说前四节才是总论，因为只有“加上马歇尔大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力……使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度……成为美国宪政法治的基石”。而本书正是一本从违宪审查角度论述美国宪政法治的著作。

这也将引申出进一步的问题，就算承认美国宪政法治的基石在于马伯里案，任东来等作者还需论证这一违宪审查制度“好”才能让读者真正服膺于美国的宪政法治。毋庸置疑，这就是后面24个案件的任务了。客观地说，任东来在选择案件上颇为讲究。首先，这24个案件大致分为两类，一是对美国联邦体制形塑的案件（第5至9，及22、27节）；二是美国公民的经济和社会文化权利案件（第10至28节，除22、27节）。其次，美国宪法研究中的热点条款，如宪法第一条第八款中对国会权力的规定（第6、7节）、第一修正案（第13、14、16、19、21、24、25节）、第十四修正案（第10-12、15节）、第五和第六修正案（第20、26节）等都配有案件。我们不能说所有美国宪法研究的热点问题本书中都有所涵盖，但是涉及到那些最热门的条款，本书都没有遗漏。第三，造成了很大影响，并且中国读者会很感兴趣的如美国诉尼克松案（第22节）、辛普森案（26节）、布什诉戈尔案（27节）、美国诉微软案（28节）等本书中都有介绍。所以，在某种程度上我们可以说，即便这十年来美国宪政方面的著（译）作大量面世，任东来等作者在十年前的这本著作依然没有过时，因为其确实综合考虑到了可读性与学术性。

如果我们承认宪政大体上包括政府制度和公民权利两端，那么透过这24个大案我们就得承认，美国最高法院的确在美国宪政法治中扮演了极其重要的角色，正是一代代大法官对美国宪法的阐释，才铸就了今天差不多被全世界学习的美国宪政。任东来先生并没有因此就去神话大法官的智慧，这不仅体现在对案件的叙述中，经常插科打诨地穿插一些著名大法官在性格上的缺陷以增加可读性，以及坦承最高法院很难做到政治中立——这样的态度很了不起。而且，在案件的选择中，他并没有回避200余年来美国最高法院所犯的最大错误：1857年的斯科特诉桑佛特案（第8节，下文简称斯科特案）。可能是对一些单纯的法律人呼吁“司法审查有利于人权”的反讽，美国最高法院在斯科特案中极其认真地宣判：奴隶不是人、奴隶是财产。并且受理此案的坦尼大法官确实是在遵循美国宪法的原旨。读者若对该案的故事和判决感兴趣，请细读《美国宪政历程》第8节，此不赘述。笔者只想推测，任东来先生最终敲定斯科特案，一方面是因为该案的确在美国最高法院史上意义非凡，仅就“违宪审查”来说，几乎所有人都会立马想到马伯里案，其实在历史上，美国最高法院第二次判决国会立法违宪不是别的案件，正是斯科特案！另一方面，面对最高法院的错误，与其遮掩，不如坦承。我相信，对比一个由近乎神话般人物组成的最高法院，由那些一样分享着普通人情感、一样会犯重大错误的大法官们通过一个个案件逐渐确立的美国宪政，将是一个更加真实、也更加可信的宪政。

就这24个案件来说，我们会发现，时间越往后，涉及到公民经济与社会文化权利的案件比重就越大。而且，就任东来的选择来说，沃伦进入最高法院以来共有14个案件入选，除去美国诉尼克松案和布什诉戈尔案，其余12个案件全部属于公民权利案件。相对于19世纪美国最高法院在联邦权与州权之间的小心翼翼，此时的最高法院仿佛化身为人权斗士，通过判决引领社会进步。最高法院本身也从“最小危险部门”转化为“风暴眼”，在这转化的过程中，“反多数主义难题”日益凸显，即非民选的美国最高法院为什么有权宣布民选的立法机关按照正常程序颁布的制定法与宪法相矛盾而无效（《最小危险部门》，北京大学出版社）。自1960年代比克尔概括出这一违宪审查难题以来，已有诸多法学家尝试解答，但不论这些答案如何，“反多数主义难题”已与200多年前汉密尔顿对违宪审查的解释相差甚远。在汉密尔顿看来，议员与选民的意志是相互分离的，最高法院之所以要有解释宪法的权力，就在于防止议员背离人民的意志。因此，法院乃是议会与选民的调解机构，法院的违宪审查权在最终意义上是为了维护人民主权。但是在“反多数主义难题”的视角下，这一背离是不存在的，它更像是一部代表了人民意志的立法侵犯了某个具体公民自认为应当拥有的权利，最高法院依据宪法来定夺该公民的权利是否应当得到保障。如果是，那么该立法就必须被废除，不论议会在制定时是否违背了人民的意志。我们不难发现，最高法院正是通过这一系列的公民权利案件悄悄地从汉密尔顿笔下的议会与人民之间的“调解者”，演化为宪法与议会（人民）之间的“裁判者”。这样，也许让法律人始料不及的是，本来旨在维护三权分立的违宪审查，也最终在理论上彻底否定了三权分立，正是马歇尔写于1803年的判词，让本来与议会一样同在宪法之下的最高法院演变成与宪法同在。也许是历史的玩笑，真不知本意在加强联邦权力的马歇尔大法官要是知道日后最高法院的最根本难题竟然是“反多数主义难题”，会不会重审马伯里案。

（作者单位：清华大学法学院）

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