法律视角下看过度医疗
【摘要】过度医疗行为已成为我国构建和谐社会进程中的一个极不和谐的音符。笔者在对过度医疗行为的概念和法律性质进行分析剖析的基础上对现状、成因及法律救济等进行方面研讨，从法律的视角来寻找解决过度医疗的方法，使国家医疗机构在从事医疗活动中更加规范，更加科学。
【关键词】过度医疗；法律视角
2010年7月1日后，我国《侵权责任法》已正式实施，因该法医疗损害责任一章所确立的“过度检查”责任制度的正式实施，而人们之前一直热议的医院“过度检查”“过度医疗”话题再次升温。虽然侵权责任法中规定的“过度检查”责任制度只是一个简单的禁止性条文，但它却因关系到解决老百姓看病贵、看病难”这一重大民生问题而倍显重要。实际上，《侵权责任法》出台“过度检查”责任制度是医患关系利益平衡的产物，患者此中自是有得有失，因此必须正确认识和适用之。
一、过度医疗行为的概述
（一）过度医疗的法律界定
对于过度医疗的理论概念，学者们多从医学、伦理学、经济学、医生职业道德等角度进行分析概括，如有的学者认为过度医疗是指医疗行业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务；有的学者认为过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用的浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。
从法律的角度，笔者认为，过度医疗是一种财产及人身的伤害行为，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗规范和伦理准则，脱离服务人员的实际需要，进行过度检查、过度用药、过度治疗，给服务对象造成财产损失及人身伤害。
（二）过度医疗的构成要件
笔者认为，过度医疗因造成医疗损害，而成为一类相对独立的医疗侵权行为，对于其构成要件，有以下五点：第一：过度医疗行为的主体必须是医疗服务机构或是具有行医执照的个体医师，其主体不包括非法行医者，也不包括药店服务人员，但医疗保健机构及服务人员应包括在内；第二：应该存在过度医疗的行为。医方向服务对象提供了超过社会医疗保健和服务对象实际需求的医疗服务，这样的医疗服务行为是不必要的，对于服务对象的康复与治疗没有任何实际积极地效果；第三：应该造成医疗损害。医疗损害包括财产损失、人身伤害、精神损害等一切因为医务人员及医疗机构的过度医疗而导致的损害。第四：过度医疗行为和医疗损害结果之间应该存在有因果关系。医疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及医疗水平不足所致，没有因果关系，不属于医疗过度。第五：医方应该存在过错。过度医疗行为中的过错是指该医疗行为违反了约定义务和法定义务。这一点主要是看医方是否存在主观故意。其中约定义务，是指医务人员及医疗机构与服务对象之间的医疗服务合同关系及事实的医疗服务关系所应负的义务。法定义务是指与医疗相关的法律法规和部门规章及诊疗护理规范等医方必须履行的义务。
（三）过度医疗的性质
随着我国医疗卫生事业的不断发展和人民权利意识的提高，医患关系发生了巨大的变化，由此医疗纠纷也不断增多。对于医患关系法律属性认定大多数认为是以合同关系为基础的平等的民事法律关系。因此有人提出，从本质上说，医疗机构或医务人员对患者在诊疗方面过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。根据《消费者权益保护法》的规定，欺诈行为的赔偿是双倍赔偿。因此，对于过度诊疗行为，不应当只是规定退回不必要的诊疗费用，为更好的打击过度诊疗行为，应该与《消费者权益保护法》作出统一规定，即双倍赔偿。因此建议《侵权责任法》严格过度检查的赔偿责任：医疗机构及其医务人员实施过度检查行为的，对于不必要诊疗行为而产生的费用应当双倍退还，对患者造成其他损害的，还应当承担相应的赔偿责任。在过度医疗行为中，医务工作者及医疗机构利用双方医疗信息不平等的地位，恶意对患者进行过度医疗，给患者不仅带来了财产上的损失，更甚至带来身体上的伤害。就其性质来看，过度医疗行为侵犯了受民法保护的公民合法的财产权利和人身权利，首先是一种侵权行为，同时这种侵权又是构成违约的直接原因，也是一种违约行为，属于责任竞合中的侵权性违约行为，所以，过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又是违约。
二、过度医疗行为的立法现状及问题分析
（一）过度医疗的立法现状
对于过度医疗的相关法律规定仅在我国2010年7月1日起开始施行的《侵权责任法》中进行了规定，第六十三条内容为：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。因此，我国法律对于过度医疗的相关规定缺失，有明显的不足，对于司法实务中出现的相关问题明显不能解决，目前的规定只是规范性的要求，并没有惩罚措施，条文流于形式没有现实意义，对法律的严肃性有一定的影响。但《侵权责任法》的实施，仅可能使医生和医院采取过度诊疗行为来“规避医疗损害责任”之意图逐渐弱化，如果不能把医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施从医院管理体制上彻底禁止、禁绝，那么仍将不可能真正的解决过度医疗行为这一严重的社会和法律上的问题。
（二）过度医疗实践中的问题
1.医疗过度行为的认定标准和认定主体方面
过度医疗行为难以界定是导致过度医疗行为更加严重的更深层次的原因，没有一个权威而准确的认定标准来界定过度医疗行为是导致过度医疗行为的主要原因，而对于此，我国法律与相关法规却没有相关规定。在医疗过程中，过度医疗行为在临床表现中难以量化，医生即便存在过度医疗也能轻而易举找出很多的诊疗依据来为自己的医疗行为进行辩解开脱，这就更加剧了过度医疗的鉴别难度。
在从现在的司法实况分析可以看出，对“医疗合理性”的审查鉴定多是由法医完成。本人认为，鉴定的科学性是很难得到保证的。如果鉴定没有了科学性，更无从谈起其公正、公平。目前有医学院法医学专业负责培养我国法医，但从对于法医学学生的培养模式看，法医学学生对临床医学了解比较少，而且十分缺乏临床经验，这在一定的程度上可以看出法医鉴定人员作为鉴定的主体，是无法保证对这一严重的医疗侵权行为鉴定的科学性的。
2.过度医疗的责任追究
我国《侵权责任法》中第六十三条：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，首次对过度医疗进行了规定，这一规定对过度医疗虽然进行了规定，但如前所述，条文流于形式，对于医疗机构及其医务人员的过度医疗行为的惩罚没有规定具体的惩罚，其赔偿责任与赔偿范围不确定。对由此，有待最高人民法院出台相关司法解释予以规范。
三、过度医疗制度的合理建构
（一）过度医疗行为在法律层面的认定标准与认定主体
1.过度医疗的认定标准
对于过度医疗，笔者从与其相关概念的比较中予以论述。
（1）过度医疗与适度医疗。要认定过度医疗，必须对适度医疗和过度医疗作出区分，因疾病治疗本身所具有的特殊性，以及其中多元化的因素，使得对于医疗的诊断程度的划分没有一个统一的标准。一般认为，适度医疗是指优质、便捷、可承受性的医疗活动。从法律的角度来看，适度医疗是指医疗机构或者医务人员根据医疗合同和法律规定所实施的，和服务对象实际需要相符合的医疗活动。
对于过度医疗和适度医疗的区分问题，关键是要看其行为是否符合诊疗护理规范是。按照通说，诊疗护理规范分为狭义的诊疗护理规范和广义诊疗护理规范两种。狭义的诊疗护理规范是，医疗机构内部制定的，用于约束和规范本机构医务人员进行医疗护理、诊断治疗等各项工作的工作方法。广义的诊疗护理规范是指各种标准、规章、规程、制度的总称，其制定部门包括卫生行政部门以及全国性行业协会等。就其内容来看，有医院感染管理规范、医院感染诊断标准、临床输液技术规范、医院消毒卫生标准医疗机构诊断和治疗仪器应用规范等。
但是很多情况下，由于医患双方信息极度不平等，患者没有能力与医方就合同的具体条款做出详细的约定，双方仅仅形成一种事实上的合同关系。在这种情况下，适度医疗一般是指医方依据相应的规章制度和诊疗护理规范、常规而应负有的合理诊疗、注意义务所实施的治疗。但是，因医疗行业的特殊性，其包含太多不确定的因素等原因，在适度医疗与过度医疗之间并没有一个明确的区分界限，而在这种情况下，医务人员及医疗机构就会拥有很大的自由裁量权利和为自我开脱的理由，因此对过度医疗的认定是十分困难的。由此可见，一个专业的医疗鉴定机构是必需的存在。因此，相对于适度医疗，对于过度医疗的认定，只有明显违反了法定或约定义务、背离适度医疗要求，并提供了超量的医疗服务并导致较严重的医疗损害时，才可认定为过度医疗。
（2）过度医疗和防御性医疗。防御性医疗行为是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和诉讼风险而采取的防范性医疗措施。防御性医疗作为一种诊疗过程，是医务人员及医疗机构为了预防医疗诉讼而构建的对自身进行保护的一种防御体系。防御性医疗主要有两种表现形式：一是作为的防御医疗，一是不作为防御医疗。其中作为的防御性医疗主要表现为，医务人员及医疗机构积极热情的为服务对象进行多种检查、多种会诊及提供各种治疗方案；不作为的防御医疗，主要表现为医生对有些病人的病情没有把握，或者有风险的情况时，不为其进行治疗。如果医方作为的防御性治疗明显违反了依据相关的医疗法律法规和诊疗护理规范、常规等中应负的法定义务，符合了本文上述所论述的过度医疗的构成要件，仍要承担相应的民事赔偿责任。
2.过度医疗的认定主体
关于过度医疗的认定主体，笔者认为认定医疗行为是否属于“过度医疗”，应该是临床医学专家。因此笔者建议法律赋予相应的组织对于医疗过度问题的鉴定权能。但是由于同时医务工作者，很容易出现同行相护的情况，为了规避出现此等不良现象，保证鉴定的公平和公正，司法部门应采取“异地鉴定”的办法，并且完善相应的管理监督体制，对于鉴定机构和鉴定人员进行监督管理。
（二）过度医疗的责任追究
1.过度医疗责任追究的法律依据
过度医疗行为致人损害的，对于过度医疗行为的赔偿责任与赔偿范围的依据，患者可依据《产品质量法》、《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、《人身损害赔偿解释》等法律法规，来要求医务人员及其医疗机构承担相应的赔偿责任。
《侵权责任法》第十五条的对于医务人员和医疗机构在医疗过程中的过度医疗侵权进行了规定，其承担民事责任的方式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，其中以赔偿损失为主。《医疗事故处理条例》、司法解释及其他法律法规对于损失赔偿的标准和范围都有较为详尽的规定。
2.过度医疗的赔偿
过度医疗赔偿，应当分为两种情况，须将原发疾病以及治疗原发疾病的费用与因过度医疗增加的患者的经济负担和额外的人身损害相区别：
（1）过度医疗没有造成新的人身伤害，或过度医疗和新的人身伤害的形成没有因果关系，只是医疗费用不合理增加的情况，此时对于不合理部分的费用予以赔偿。对于不合理费用的认定，应先确定在正常情况下治疗此种疾病所应采取的措施所需要的大致的医疗费用，在没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，则可以认定为不合理费用。
（2）过度医疗行为造成新的人身伤害，其中包括原有疾病没有得到治疗，并且产生新的疾病，更甚至导致服务对象死亡。此时应首先明确过度医疗行为和新的人身伤害的产生有无因果关系。如果二者有因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用，医务人员和医疗机构都应赔偿。
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